驰名商标这一法律概念，最早由《保护工业产权巴黎公约》提出。我国于１９８５年３月１９日成为该公约成员国，其时公约实施文本为１９６７年斯德哥尔摩修订文本，对驰名商标保护有明确规范。公约现行文本第六条之二对驰名商标保护规范为以下内容：＂（１）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应运用。（２）自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。（３）对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。＂
我国现行法规对于驰名商标概念的明确，见于《驰名商标认定和保护规定》第二条第一款的内容：＂驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标＂，该条第二款并对相关公众范围进行了明确：＂相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等＂。除这一专门调整驰名商标的行政规章外，我国《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国商标法实施条例》等法律法规以及最高院司法解释中亦从不同方面对驰名商标保护进行规范和调整。概括而言，我们驰名商标保护遵循＂个案认定，被动保护＂原则，根据个案不同情况给予驰名商标跨核准类别、跨权利类别、跨一般时效维权等高于普通注册商标的特别保护。这种特别保护为持有较高知名度美誉度商标的权利人提供了更全面及时的救济途径，为社会公平正义实现提供了更多可能性。同时，也使商标案件本身是否应当适用驰名商标保护条款成为该类案件承办实务的首要难点。
笔者认为，尽管商标案件在行政程序与在司法程序中呈现要点有所不同，且基于请求保护的商标是否已经核准注册，承办考量要素也应具体分析。仍然可以抽出共性来，从以下方面分析案件是否应当适用驰名商标条款：
一、标识本身是否相同或近似
商标案件的起因大多在于不同的权利人使用相同近似的商业标识进行商业活动，且请求保护商标权的一方认为另一方使用人所获取的商业利益是基于对自身商标影响力的不当分享，或另一方使用人的商业标识使用行为侵害其正当权益。因此，权利人各自申请或持有、使用的商业标识本身是否相同近似是所有商标案件要解决的基本问题。实务中一般将商业标识是否相同近似比照商标的审查标准进行：首先从视觉上对比双方标识有无差别，构成标识的字形、读音、含义是否相同近似，组成标识的图形构图、着色、外观是否近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观是否近似；其次还应从标识本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与比对主要部分的方法进行判断分析。对于立体三维标识、声音标识还应考虑形状外观感知、听觉感知或整体音乐形象等因素。
需要特别注意的是，在可能适用到驰名商标条款的商标案件中，应充分重视商标或标识本身显著性、知名度对相同近似判断的影响。如果请求保护的商标或标识本身显著性不强，基于尊重相关经营者利益的考量，相同近似认定应以相对高的标准进行。如果请求保护的商标或标识有足够强的知名度，基于保护在先权利，鼓励良性竞争的考量，则可以用相对低的标准来进行近似判断。
二、核准或使用内容是否相同或类似
商标核准内容或标识使用内容是否类似一般以《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》为参考标准。类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联性的服务。同一种商品或者服务可能名称相同，也可能名称不同但指同一事物或者内容的商品或者服务。从核准或使用内容是否相同类似群组这个方面分析是否应当适用驰名商标条款，以下几个问题应更多关注：
１．交叉检索导致的类似群组识别
因为《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》版本升级、群组移项、国内国外少数商品名称不一致等原因，商标存在不同类别部分群组标注为交叉检索的情形，此类交叉检索群组一般当然认定为类似群组。在可能适用驰名商标条款的商标案件中，应首选识别是否存在此类情形，以免误将可以直接适用注册商标保护条款解决的问题去寻求驰名商标的跨类保护，造成法律适用不当。
２．非规范商品或服务如何归类
由于商品和服务项目不断更新发展，交易方式也在快速变化，在具体商标案件中偶有发生争议一方或双方标识所使用的商品或服务名称未归入区分表的情况，则需要通过商品的功能、用途、主要原材料、成分、销售渠道、销售场所、生产者、消费者、主要零部件、服务的目的、内容、方式、对象、人群消费习惯等方面进行分析，先确定申请保护的标识应归入哪一群组，为案件事实分析、法律适用创造基础条件。
３．特定情形下商品与服务构成类似
通常的商标案件中商标核准内容是否构成类似群组，是商品与商品、服务与服务之间进行比较识别的。而在可能适用驰名商标条款的案件中，基于涉案商标或标识的较高知名度，可能会发生商品与服务类似的情形。判定商品与服务是否类似，应当综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性，当某种商品与某服务间具有较大关联性，易使相关公众认为商品和服务由同一市场主体提供时，可以判定为商品与服务构成类似。
４．请求保护商标是否已经核准注册
商标法第十三条规定：＂为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。＂我们分析条款内容可知，在可能适用驰名商标条款的具体商标案件中，请求保护的商标为注册商标时，法律提供的保护是可以及于不相同或不类似的群组的，对于双方涉案标识所代表的商品或服务范围较为广泛。如果请求保护的标识为未注册商标，仅能适用于相对方与驰名商标权主张人双方标识所代表的商品或服务内容属于相同或类似群组的情形，保护范围相对窄小。因此请求保护的商标是否经核准注册，亦是判断商标案件能否适用驰名条款的一个重要参数。
三、请求保护的商标或标识为相关公众所熟知
依据商标法第十四条规认定，驰名商标应当考虑下相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。在实务中，我们一般通过提交商标申请注册文件、包材广宣等连续使用证明、商标所获荣誉、企业所获荣誉、使用商标的商品或服务销售量、市场占有率等文件来证明请求保护的商标或标识已为相关公众所熟知，符合驰名条款设定要求。
这种实务模式下，相关公众范围成为所举证据是否具备足够证明力度的重要参照背景。案件证据材料固定的前提下，相关公众范围越小，现有证据的证明力度就会越强。比如第４３类餐饮类商标，权利人平均年流水０．９－１亿元，如将相关公众范围划定为大餐饮行业，则行业年流水可能是以万亿为单位，两个数字差距悬殊，市场占有率证明效果弱；如分析权利人商标所代表的服务具体特点，将相关公众范围根据菜品特色、客户群体、经营场所等等进行明确和固定，比如限制为连锁咖啡馆，则行业流水总额会比照大餐饮行业发生几何级下降。权利人流水总额这个分子不变的情况下，分母小了，得出数字大了，证明效力自然会增强。在案件分析阶段，基于事实基础科学合理的构建一个立得住的相关公众范围，是商标案件能否适用驰名商标条款的必要前提，亦是保证条款适用成功的重要保障。
四、存在较高的混淆误认可能性
两件商标或标识间是否存在混淆误认的可能性，一直是商标案件中的争议的焦点，也是审理机关裁决提供商标保护的前提，驰名商标条款的适用也一样要符合这一普遍前提。而混淆误认的可能性是一种主观判断，如何使这种主观判断成为几方当事人和审理者的共识？需要足量的客观证据去支撑，更需要通过严谨的逻辑关系去推导。在这个逻辑分析过程中，有两个参数值得关注：
１．相关公众重叠程度
根据商标评审第三十九条的证据规则，对于众所周知的事实，已知事实和日常生活经验法则，以及据此能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。本文开头部分我们介绍了在商标案件中经常会出现的＂相关公众＂这个概念，是指有关的消费者、生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。在商标案件中争议双方商标或标识所代表的商品或服务有关的生产人员、经营渠道人员、消费人群这部分相关公众是客观存在的状态，容易搞清楚，且大多为众所周知的事实。这就使的这部分相关公众重叠程度成为分析判断争议双方标识被混淆误认可能性的一个有效参数，且这个有效参数的特性天然决定了其中的大部分不需要举证证明，为请求保护的权利人减少诉讼负担的同时能起到事半功倍的效果。
２．普通相关公众一般注意
商标案件中争议双方的标识是否存在混淆误认可能性，是以普通相关公众施以一般注意为参考的，相关公众个体情况不同，一般注意程度如何确认？比如双方争议的商标或标识所代表的商品或服务价格低，则相关公众的一般注意程度应该是处于一个相对低的阀限；反之如果购买价格昂贵的商品或服务，普通相关公众必然会施以较高级别的一般注意。笔者认为在普通相关公众一般注意义务这个参数分析中应对商品或服务价格可能对相关公众注意程度产生的影响以及特定的社会文化背景下所形成的消费习惯等因素结合来进行判断。
五、不存在其他优先适用的法律条款
法律赋予驰名商标较高级别的保护，这种优待决定了驰名商标条款的适用应当是特殊的、个别的。在商标案件中能否适用驰名条款进行保护，除考虑前述一至四项内容外，驰名条款的援引是否符合法律条款适用的顺序，亦是必须考虑的问题。只有当且仅当适用驰名条款才能保护权利人利益时，才应当在案件中援引驰名条款进行商标保护。
在知识产权日益重要的今天，商标作为企业品牌的重要载体，企业精神的代表符号，正在经济活动中扮演越来越重要的角色。同时，科技的飞速发展使得商标权被侵害的地域限制技术限制趋无，侵害形式更为错综复杂形式多样。擅用驰名商标条款已经成为在过去的商业活动中积累了较高知名度美誉的经济主体必备技能。以上，是笔者根据商标案件承办经历，从具体个案中抽离出的适用驰名商标条款应遵循的普遍共同点，本文的成文过程亦可以看作是笔者实务经验总结中特别到一般的归纳，供参考。
【责任编辑 刘耀堂】 |
